《商標法》第三十二條 申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利……。

1.引言

本條規定的在先權利是指在系爭商標申請注冊日之前已經取得的，除商標權以外的其他權利，包括字號權、著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權以及應予保護的其他合法在先權益。

在商標異議、不予注冊復審及無效宣告案件審理中，涉及在先權利保護問題的，以本標準為原則進行個案判定。

本條所指的“現有”一般應當以系爭商標申請注冊日為時間點，確定在先權利是否形成，是否仍處于合法狀態，但如果在先權利在案件審理時已不存在的，則一般不影響系爭商標的注冊。

2.在先權利

2.1字號權

2.1.1將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的字號相同或者近似的文字申請注冊為商標，容易導致中國相關公眾混淆，致使在先字號權人的利益可能受到損害的，應當認定為對他人在先字號權的損害，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.1.2適用要件

（1）在系爭商標申請注冊之前他人已在先登記或使用其字號；

（2）該字號在中國相關公眾中具有一定的知名度；

（3）系爭商標的注冊與使用容易導致相關公眾產生混淆，致使在先字號權人的利益可能受到損害。

2.1.3關于在先字號權的界定

以字號權對抗系爭商標的，字號的登記、使用日應當早于系爭商標的申請注冊日。

在先享有字號權的事實可以用企業登記資料、使用該字號的商品交易文書、廣告宣傳材料等加以證明。

2.1.4關于混淆可能性的判定

混淆的可能性是指，系爭商標的注冊與使用將會導致相關公眾誤以為該商標所標識的商品/服務來自于字號權人，或者與字號權人有某種特定聯系。

認定系爭商標容易與在先字號發生混淆，可能損害在先字號權人的利益，應當綜合考慮下列各項因素：

（1）系爭商標與字號的近似程度

原則上系爭商標與在先字號相同或基本相同時可能容易產生混淆，但在個案中應根據在先字號的獨創性、知名度對系爭商標與字號是否構成近似進行判斷。

（2）系爭商標指定使用的商品/服務與字號權人實際經營的商品/服務的關聯程度

對在先字號權的保護原則上應當以與字號權人實際經營的商品/服務相同或者類似的商品/服務為限，但在個案中應根據在先字號的獨創性、知名度，以及雙方商品/服務的關聯程度，具體確定該在先字號的保護范圍。

2.1.5對于企業名稱的簡稱、事業單位及其他組織的名稱及簡稱、個人合伙及個體工商戶的字號及簡稱均參照適用本標準。

2.2著作權

2.2.1未經著作權人的許可，將他人享有著作權的作品申請注冊商標，應認定為對他人在先著作權的損害，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.2.2 適用要件

（1）在系爭商標申請注冊之前他人已在先享有著作權；

（2）系爭商標與他人在先享有著作權的作品相同或者實質性相似；

（3）系爭商標注冊申請人接觸過或者有可能接觸到他人享有著作權的作品；

（4）系爭商標注冊申請人未經著作權人的許可。

2.2.3 關于在先著作權的界定

在先享有著作權是指，在系爭商標申請注冊日之前，他人已經通過創作完成作品或者繼承、轉讓等方式取得著作權。

在先享有著作權的事實可以下列證據材料加以證明：著作權登記證書，在先公開發表該作品的證據材料，在先創作完成該作品的證據材料，在先通過繼承、轉讓等方式取得著作權的證據材料等。商標注冊證或晚于系爭商標申請注冊日進行登記的著作權登記證書不能單獨作為認定著作權成立的定案證據。

對生效裁判文書中確認的當事人在先享有著作權的事實，在沒有充分相反證據的情況下，可以予以認可。

2.2.4“作品”是指受到《中華人民共和國著作權法》保護的客體。

2.2.5如果系爭商標注冊申請人能夠證明系爭商標是獨立創作完成的，則不構成對他人在先著作權的損害。

2.2.6系爭商標注冊申請人應就其主張的取得著作權人許可的事實承擔舉證責任。

根據《中華人民共和國著作權法》及其《實施條例》的有關規定，系爭商標注冊申請人應當就著作權人做出過直接的、明確的許可其使用作品申請注冊商標的意思表示舉證證明。

2.3 外觀設計專利權

2.3.1未經授權，將他人享有專利權的外觀設計申請注冊商標，致使在先外觀設計專利權人的利益可能受到損害的，可以適用商標法第三十二條前半段對系爭商標不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.3.2適用要件

（1）在系爭商標申請注冊及使用之前他人已在先享有外觀設計專利權；

（2）系爭商標與外觀設計相同或者近似。

2.3.3 關于他人在先外觀設計專利權的界定

外觀設計專利的授權公告日應當早于系爭商標注冊申請日及使用日。

當事人主張在先享有外觀設計專利權的，應當提交外觀設計專利證書、年費繳納憑據等證據材料加以證明。

2.3.4 對系爭商標與外觀設計相同或者近似的判斷

關于系爭商標與外觀設計相同或者近似的判斷，既可以就系爭商標與外觀設計的整體進行比對，也可以就系爭商標的主體顯著部分與外觀設計的要部進行比對。

有關系爭商標與外觀設計相同或者近似的認定，原則上適用商標相同、近似的審查標準。外觀設計專利中的文字僅保護其特殊表現形式，含義并不在專利權保護范圍內。

2.3.5系爭商標注冊申請人應當就其主張的取得外觀設計專利權人授權的事實承擔舉證責任。

2.4 姓名權

2.4.1未經許可，將他人的姓名申請注冊商標，給他人姓名權可能造成損害的，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.4.2 適用要件

（1）在相關公眾的認知中，系爭商標文字指向該姓名權人；

（2）系爭商標的注冊給他人姓名權可能造成損害。

2.4.3 他人的姓名包括本名、筆名、藝名、別名等。

“他人”是指提出異議、不予注冊復審或者無效宣告申請時在世的自然人。

2.4.4認定系爭商標是否損害他人姓名權，應當以相關公眾容易將系爭商標在其注冊使用的商品上指向姓名權人或者與姓名權人建立對應聯系為前提，既包括系爭商標與他人姓名完全相同，也包括雖然系爭商標與他人姓名在文字構成上有所不同，但反映了他人的主要姓名特征，在相關公眾的認知中指向該姓名權人。

未經許可使用公眾人物的姓名申請注冊商標的，或者明知為他人的姓名，卻基于損害他人利益的目的申請注冊商標的，應當認定為對他人姓名權的損害。

2.4.5系爭商標注冊申請人應當就其主張的取得姓名權人許可的事實承擔舉證責任。

在系爭商標申請注冊日之前姓名權人撤回許可的，超出姓名權人許可使用的商品/服務之外申請注冊商標的，在姓名權人未明確許可的使用商品/服務上申請注冊商標的，視為未經許可。

2.4.6使用姓名申請注冊商標，誤導公眾、妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據《商標法》第十條第一款第（七）項、第（八）項的規定進行審查。

2.5 肖像權

2.5.1未經許可，將他人的肖像申請注冊商標，給他人肖像權可能造成損害的，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

2.5.2 適用要件

（1）在相關公眾的認知中，系爭商標圖像指向該肖像權人；

（2）系爭商標的注冊給他人肖像權可能造成損害。

2.5.3 “他人”是指提出異議、不予注冊復審或者無效宣告申請時在世的自然人。

肖像是指通過攝影、繪畫等藝術手段將他人的形象進行再現，包括照片、肖像畫、視頻等表現形式。

2.5.4認定系爭商標是否損害他人肖像權，應當以相關公眾容易將系爭商標在其注冊使用的商品上指向肖像權人或者與肖像權人建立對應聯系為前提。

將他人的肖像照片作為系爭商標申請注冊的，不以他人是否具有公眾知名度為保護前提；將他人的肖像畫作為系爭商標申請注冊的，一般應考慮他人知名度情況在個案中確定保護范圍

未經許可使用公眾人物的肖像申請注冊商標的，或者明知為他人的肖像，卻基于損害他人利益的目的申請注冊商標的，應當認定為對他人肖像權的損害。

2.5.5系爭商標注冊申請人應當就其主張的取得肖像權人許可的事實承擔舉證責任。

在系爭商標申請注冊日之前肖像權人撤回許可的，超出肖像權人許可使用的商品/服務之外申請注冊商標的，在肖像權人未明確許可的使用商品/服務上申請注冊商標的，視為未經許可。

2.5.6使用他人的肖像申請注冊商標，誤導公眾、妨害公序良俗或者有其他不良影響的，依據《商標法》第十條第一款第（七）、第十條第一款第（八）項的規定進行審查。

3.在先權益

3.1知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢

3.1.1將與他人知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似的文字、圖形等申請注冊為商標，容易導致中國相關公眾混淆，致使該合法權益人的利益可能受到損害的，應當認定為對他人知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢的損害，系爭商標應當不予核準注冊或者予以無效宣告。

3.1.2適用要件

（1）在系爭商標申請注冊之前他人已在先使用知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢；

（2）他人知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢未獲準注冊為商標；

（3）系爭商標與他人知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似；

（4）系爭商標的注冊與使用容易導致相關公眾產生混淆或誤認，致使在先知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢權益人的利益可能受到損害。

3.1.3知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢的認定

具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢應當認定為“特有的名稱、包裝、裝潢”。有下列情形之一的，不能被認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：

（一） 商品的通用名稱、圖形、符號；

（二） 僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；

（三） 僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；

（四） 其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。

前款第（一）、（二）、（四）項規定的情形經過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。

3.1.4關于混淆可能性的判定

認定系爭商標容易與在先該知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢發生混淆，可能損害在先權益人的利益，應當綜合考慮系爭商標與該知名商品/服務特有名稱、包裝、裝潢的近似程度以及系爭商標指定使用的商品/服務與知名商品/服務的關聯程度。

3.2 其他應予保護的合法在先權益

P165-173