商標,作為標示商品來源的商業標記,本質是一種私權,但其也關系到市場秩序、消費者利益、公序良俗等社會公共利益,從而具有很強的公共性和社會性。商標的雙重屬性,決定了市場主體選擇、運用商標的權利,應受到一定的約束,以維護商標申請自由和社會公益的平衡。現行《商標法》第十條通過規定禁止作為商標使用的絕對理由,對這種權利進行了限制。該條第一款第（一）項至（七）項明確列舉了有損我國社會公共利益和公共秩序,不得作為商標使用的情形,第（八）項 "有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響" 的規定則是作為一個兜底條款。由于社會生活的復雜性,社會主體價值觀的多元化發展,"其他不良影響"又并非一個內涵和外延十分明確的法律概念,在商標評審中,如何認定商標是否具有"不良影響",也是一個較難把握的問題。本文結合相關案例,談談在此類案件審理過程中的幾點認識:

〔注重審查行為的預防功能〕

《商標法》第十條所涉標志屬禁用標志,即此類標志,不僅不能作為商標注冊,也不能作為商標加以使用。此類商標即使獲準注冊,任何時間任何主體都可以申請宣告該商標無效。一旦成立,該注冊商標自始無效。這也是該條款的特殊性所在,可謂商標注冊申請中的"禁區",不可踏入。《商標法》第十條第一款第（一）項至第（七）項明確規定了種種情形,如與國家名稱、國旗、中央國家機關的名稱、標志等相同、帶有民族歧視性的,帶有欺騙性,容易使公眾產生誤認的標志不得作為商標,上述標志均有共性,即涉及廣泛的群體性利益或社會公共秩序,如獲準注冊,可能會在社會上產生較大的影響。而現實總比法律復雜,上述條款并未能窮盡所有情形,實踐中,還存在有害于宗教信仰、宗教感情、民間信仰,有害于少數民族尊嚴或感情的等類型標識,也應屬于此類情形。此類商標獲準后,雖能通過異議、爭議程序進行糾正,但因其涉及人群廣泛,社會影響面大,短期內負面影響難以消除。與其事后補救,不如事先預防,因此,對該類商標,應從預防的角度出發,將其納入具有"不良影響"之情形,不予注冊,以避免引起社會秩序的不穩定。

在"城隍"商標爭議一案中,1997年上海城隍珠寶總匯在第14類珠寶、金剛石等商品上提出"城隍"商標的注冊申請,并獲準注冊。2009年道教協會對該商標提出爭議申請,主要理由為"城隍"是道教神靈的名稱,是道教信徒普遍尊奉的偶像,作為商標注冊和使用嚴重傷害了道教界的宗教感情,具有不良影響。商評委支持道教協會的主張,對"城隍"商標予以撤銷。盡管在該案訴訟過程中,上海城隍珠寶總匯公司提交了其"城隍"商標被認定為馳名商標的證據,但法院仍認為,"城隍"作為商標加以使用,將對信奉道教的相關公眾的宗教感情產生傷害,并對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。即使該商標經使用具有了較高知名度甚至曾被商標局認定為馳名商標,也不應因此而損害法律規定的嚴肅性和確定性。該案經法院一、二審均維持商評委裁定,對"城隍"商標予以撤銷。

從此案可以看出,"城隍"商標對于普通消費者而言,可能并無特殊的感覺,但確實傷及道教人士的感情,才會招致道教協會對其提爭議,并最終被撤銷。從申請注冊到被撤銷,該商標在市場上使用多年,且有一定的商譽,最終還是難逃撤銷的結果。因此,對此類商標是否準予注冊的問題,應充分考量其不良社會后果的可能性,采取更為嚴格的標準,預防負面社會影響的產生,同時,也可以盡早地避免商標持有人持續地投入和經營,將其損失降到最低。

〔注重審理結果的導向功能〕

行政機關和司法機關對某一商標案件做出的裁決,不僅是關系涉案商標的命運,同時也是傳遞出一種信息,即什么樣的商標可以獲得注冊,什么樣的商標不能注冊。就這一點而言,每一案件的審理結果,其意義不僅僅在于個案的公正,更在于通過對規則的不斷明確、強化,確立行為規范,指引市場主體的商標注冊行為。就個案而言,有些商標注冊與否并無特殊意義,但可能會在社會公眾中產生一種示范效應。例如,含"國"字的商標,"國"字一般具有國家級、國家認可的含義,將其作為商標組成部分,易使消費者產生錯誤的認識,如"國藥"、"國棉",有時雖不致誤認,但畢竟還是會消費者某些心理暗示,如不從嚴把握,會導致眾多商家紛紛效仿,此類商標過多,會造成"國"字的濫用,有損國家尊嚴,不利于公平競爭的市場環境。尤其在大眾日常消費品等一些競爭激烈的行業,試想眾多廠家紛紛冠以"國"字商標,以爭取有利的市場競爭地位,市場上會是怎樣的景象?還有的市場主體將傳統節日、民俗等詞匯作為商標,這些公共詞匯如由一家獨占,亦不利于公平有序的市場環境,因此,對于此類可能有損于市場競爭秩序的商標,應站在規范注冊行為、市場秩序的層面考慮商標的可注冊性,認定其具有不良影響,從而劃出一道紅線,使市場主體在設計、使用時自動避讓或盡早放棄、及時防止損失發生。

〔注重商標的文化屬性〕

商標,作為一種商業標記,其基本功能是區分商品或服務來源,同時也表達出市場主體的經營理念和價值追求,既有著商業屬性,也有著文化屬性。尤其在社會價值觀多元化、表達方式多樣化的背景下,應重視商標的文化載體作用、倡導積極向上的價值追求和健康文明的生活理念,處理好商標個性表達與公序良俗、公共利益的關系。

在"潑婦魚"商標駁回復審案中,北京某公司在第43類自助餐廳、自助餐館等服務上申請注冊"潑婦魚"商標,被商標局以具有不良影響為由駁回。商評委亦認為"潑婦"一詞屬于對女性貶損的詞匯,指定使用在飯店服務上,易造成不良社會影響,對該商標予以駁回。該商標申請人訴至法院,認為知識產權是私權,在商標行政授權確過程中應慎用《商標法》第十條第一款第（八）項。"潑婦"是對特定人群的描述,并未對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。北京市第一中級人民法院經審理認為,"潑婦"一詞含有貶損女性的含義,與當今尊重婦女的主流相悖,違反了社會道德風尚,且因其含義可能導致女性消費者產生反感、抵觸等負面、消極情緒,進而損害了社會女性群體的利益。因此,該商標構成《商標法》第十條第一款第（八）項所指"不良影響"之情形,應予以駁回。

商標權雖然是私權,任何主體都有設計、選擇商業標識的自由,但這種自由并非沒有邊界。當一個商標帶有對他人的貶損、侮辱,或是宣揚暴力、色情、迷信等不健康的生活方式,與誠實、善良的公共道德背道而馳,在社會上必然會產生消極、負面的社會影響,因而也必然要受到法律的規制。例如,在"愛富戀弟"商標駁回復審案中,廣州某公司申請"愛富戀弟"商標注冊于第25類服裝商品上,商評委認為,該商標易使消費者將其與嫌貧愛富、拜金主義等社會現象相聯系,對該商標予以駁回。又如,在"MARRIED TO THE MOB"商標駁回復審案中,商評委認為,申請商標整體可理解為"嫁給暴徒"、"與暴徒結婚"之義。而"暴徒"通常指采用暴力侵犯他人人身、財產,從而擾亂社會秩序的人,為法律所制裁的對象,申請商標的使用,易產生不良的社會影響,對該商標予以駁回。

在行業競爭激烈的市場條件下,商家往往愿意選擇彰顯個性、較為獨特的商標,使自己能夠在眾多的競爭者中脫穎而出、獨樹一幟,但一味地求新求異,忽視商標的文化內涵,使用一些貶義、低俗、不雅的詞匯,甚至觸碰社會公序良俗、社會道德的底線,則難以被社會公眾接受。雖然個人道德標準有所不同,但社會的核心價值觀和道德標準是明確的,是由中國的歷史、文化傳承而來,也與現階段的社會文明程度息息相關。在上述案例中,商標的設計創意均有一定個性,但畢竟與社會的主流價值觀相悖,與良好的社會道德風尚相悖,作為公權力,不應對此類商標的注冊行為給予肯定,助長不良風氣的蔓延。尤其是隨著網絡媒體的不斷發展,出現將網絡流行詞匯如"白富美"、"屌絲"、"土豪"等網絡熱詞申請商標注冊的情形,在審理此類案件過程中,應充分考慮到商標的文化屬性和社會的主流價值取向,對于此類商標的可注冊性進行全面考量。

《中華商標》雜志，黃麗，2014年12月04日