一、作為不確定法律概念的“惡意注冊”及其概念核

1、“惡意注冊”為不確定法律概念

近年來，“惡意注冊”逐漸成為業界關注焦點，但因其內涵及外延均不夠明確，論者基本都是在模糊、籠統的意義上使用該詞匯。我國法學界通常使用“惡意”一詞指代“應知”或“明知”的主觀心理狀態，但商標法業界所講的“惡意注冊”顯然不僅僅包括“明知”或“應知”他人商標的情形，其外延更加寬泛。

實務界通常將“惡意注冊”作為“BadFaithFiling”的對應翻譯，那么其他國家的立法和實踐對于“BadFaith”是否有明確定義呢？商標五方會談的多項合作中就包括了“BadFaith”項目，根據2015年的一份調查問卷顯示，商標五方國家的立法及審查指南均未對“BadFaith”給出明確定義。另一項由知識產權所有人協會于2013年針對多國的商標律師發起的調查問卷中，結果亦如是。這充分說明，“惡意注冊”系不確定法律概念，即，內容和范圍不確定的概念，但其中也有一個相對確定的“核心地帶”。

2、“惡意注冊”的概念核

不確定法律概念通常存在一個核心地帶，筆者稱之為“概念核”。我們可以試著通過對與之相關術語的解讀來找出這個核心地帶。

“惡意注冊”對應英文為“BadFaith”，“BadFaith”的反義詞為大名鼎鼎的“GoodFaith”，即誠信。按照徐國棟先生對誠信原則的梳理，“誠信”可被區分為主觀誠信和客觀誠信，客觀誠信通常以“誠信”這一術語表達之，而主觀誠信則多以“善意”來表達。前者側重于行為正當性的規則，這種規則具有普遍性；后者則為個體性的主觀心理狀態。作為誠信的對立面，“BadFaith”（亦即我們所稱的“惡意注冊”）也可以相應地區分為主客觀兩方面，主觀上表現為一種“明知”或“不正當的目的”，客觀上則表現為違背誠實的商業道德或行業慣例的行為。此處對客觀方面的界定參考了歐洲法院在個案判決里對“BadFaith”所做定義，根據歐洲法院給出的定義：“BadFaith”系指有悖于通常的道德行為準則或有違一般交易及業務慣例的行為。由于商標法是與商業標記有關的法律，商標所有人一般為商主體，與此相對應，“惡意注冊”在客觀方面的表現亦應該聚焦于商主體違反商業道德和行業慣例的行為。因此，筆者認為，在界定“惡意注冊”的客觀方面時，無需過多考慮違反一般道德行為準則的情形。值得注意的是，歐盟法院給出的定義顯然側重于客觀行為而非主觀意圖，但按通常理解，“惡意注冊”行為在主觀上的惡性不容忽視。因此，筆者將“惡意注冊”分解成主客觀兩方面，通過不同認識層面的疊加，將“惡意注冊”這一法律現象立體化，也有助于隨后對其類型化。

二、惡意注冊的類型、意義

（一）惡意注冊的類型及亞類型

如前所述，“惡意注冊”作為不確定法律概念，即便其概念核已經明確，其外延仍模糊不清，有必要通過類型化的方式確定其外延的邊界。從“惡意注冊”客觀方面的表現形式來看，可將其區分為兩種類型：不正當競爭型和權利濫用型。

不正當競爭型注冊，顧名思義，系指申請人出于不正當競爭之目的所為的注冊行為。該類型的惡意注冊側重于申請人違反商業道德的行為，根據表現形式又可以分為兩種亞類型：1、不當攫取他人聲譽的注冊，即俗稱的“搭便車”；2、意圖阻止在先權利人進入市場而進行的注冊，這里既包括阻止外國在先權利人進入中國市場，也包括阻止本國在先權利人進入新行業市場。

權利濫用型注冊。申請人濫用法律權利，以期得到不當經濟收益的注冊行為即構成權利濫用型注冊。此類型的惡意注冊側重于申請人違背行業慣例以期獲取不當收益的行為，同樣可以分為兩種亞類型：3、缺乏真實使用意圖的大量申請注冊行為，即通常所說的“囤積注冊”；4、基于從在先權利人處獲取經濟收益而為的注冊。

這里有必要對亞類型3做一個論證，因為實務界同樣存在著另一種聲音：只要不是抄襲摹仿他人在先知名商標，大量申請注冊的行為并不違反《商標法》的規定。對此，筆者認為，《商標法》第4條實際上對商標申請注冊提出了合目的性要求或者說正當性要求。《商標法》第4條規定：自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。該條款將申請注冊商標的正當意圖表達得十分清楚，即僅當申請人有在生產經營活動中使用商標的需要，其申請注冊意圖才是正當的。這種使用的需要可以是實際的需要（因實際使用而產生的確權及保護需要），也可以是潛在的需要（因即將或計劃使用而產生的需要）。但無論是實際使用還是意圖使用，都應當時真實的。從主觀上看，如果一個申請人在不具備相應生產經營條件的情形下，申請注冊多件商標，其缺乏真實使用意圖昭然若揭。從客觀上看，我國商標法并未要求申請人在申請注冊時需證明使用或意圖使用，在申請在先原則下，囤積注冊人以圈地的方式大量占據商標資源，無疑會造成其他有正常注冊及使用需求主體的時間成本及金錢成本相應增加，同時，由于這種囤積注冊擋住了正常注冊，在后申請人往往會對注冊超過3年的商標提出不使用撤銷申請，這也大大增加了主管機關的行政成本。這種損害其他不特定主體以及國家利益的商標申請行為，顯然構成了對商標申請權的濫用。日本商標法第3條第1款的規定與我國商標法第4條相似，在“RCTAVERN”一案中，申請人在短短一年多時間里在多個服務類別及項目上申請注冊了44件商標，但直至2012年案件審理時，申請人并未使用這些商標。44件中的30件商標與他人已使用的商標或商號相似，而且有確切證據表明，至少有10件商標的申請日晚于他人實際使用相似商標或商號的時間。日本知識產權高等法院據此判定“RCTAVERN”商標的注冊違反了日本商標法第3條第1款的規定。

（二）“惡意注冊”類型化的意義

“惡意注冊”的類型化并非僅出于學術探討的需要，其對法律適用同樣有重要指導意義，尤其是因商標法沒有明確規定而只能適用一般性條款的情形。《商標法》第44條第1款即構成了這樣的一般性條款。新修訂的《商標審查及審理標準》列舉的三種不正當手段視具體情況被歸入亞類型3和亞類型4，但這種列舉式的方法明顯存在掛一漏萬之嫌，而類型化在這一點上更具優勢。當某一注冊行為未落入《商標法》第13條、第15條和第32條的適用范圍，但又明顯存在不當之處，這時可以通過分析這一注冊行為的主客觀兩方面，只要其具有4個亞類型中任何一個的外觀特征，即可適用一般性條款進行規制。至于《商標法》中已有明確規定的惡意注冊情形，同樣可被4個亞類型所涵蓋。例如第13條和第32條搶注及損害他人商號權的情形構成亞類型1；第15條可能構成亞類型1、亞類型2或者亞類型4。需要指出的是，現實生活復雜交錯，受到主客觀因素的影響，可能會出現新的惡意注冊類型，現有的四種惡意注冊類型也可能存在交叉，無法做到非此即彼，這是類型化思維的常態。

另外值得注意的是，《商標法》第45條在規定提起無效宣告期限的例外時使用了“惡意注冊”一詞，但其指代情形不明。如果將此處的“惡意注冊”理解為“明知”，那么《商標法》第13條所使用的“復制、摹仿、翻譯”用語本身即意味著“明知”，但第45條并沒有規定所有依據第13條提出的無效宣告均不受5年期限限制。此外，第13條使用的“復制、摹仿、翻譯”這三個動詞又同時意味著違背誠實商業道德的行為，由此，《商標法》第13條已構成主客觀方面齊備的“惡意注冊”情形。綜上，為了消滅體系內的邏輯沖突，建議將第45條中的“惡意注冊”一詞在以后的立法中予以刪除。

（三）認定惡意注冊時與其他法律概念的沖突與協調

1、惡意注冊與混淆。

這一探討有助于我們更好地認識惡意注冊的性質。惡意注冊是從屬于混淆的法律現象嗎？如果僅僅是為了消除或防止商業標記之間的混淆，認定惡意注冊意義何在！混淆自有其判斷標準，即便將惡意作為可能引起混淆的考量因素，也仍然是在混淆的框架下解決問題，完全沒有必要另起爐灶，特別針對惡意注冊進行遏制，這在邏輯上不能自洽。而且有些惡意注冊情形與混淆并不相關，例如在涉及代理人搶注時，如果被代理人的商標尚未在中國使用，代理人搶注被代理人商標僅僅是為了要挾被代理人以便取得代理權或者爭取更有利的合同條件（亞類型2或亞類型4），此種情形下并不存在混淆；大量囤積注冊情形（亞類型3）同樣不需要考慮混淆。由此可見，惡意注冊是獨立于混淆判斷的法律現象。這種與混淆無關的法律現象之所以受到商標法的否定評價，是因為商標法還存在著除防止混淆之外的其他任務，即打擊以注冊商標為手段的不正當競爭或牟利行為，這與《商標法》第7條的立法宗旨正好相呼應。同時，惡意注冊與混淆又存在交叉。在攫取他人商譽的惡意注冊（亞類型1）情形，惡意與混淆相疊加，攫取他人商譽的不當意圖可以作為推定混淆存在可能性的有力因素，反過來，混淆可能性的存在也佐證了申請人的不當意圖。因此，無論從邏輯上看，還是從事實上看，惡意注冊與混淆都是兩種不同的法律現象，只是偶有交叉而已。

2、惡意注冊與地域性。

在全球化的大背景下，尤其是處在影響力無遠弗屆的互聯網時代，是否仍有必要嚴格堅守商標權的地域性，頗值探討。從授權角度來看，商標權的取得受到嚴格的地域性限制，但在確權領域，得益于全球化以及互聯網的傳播，商標的影響力已經極大地突破了地域范圍，尤其是那些知名度較高的商標，這時如果還僵化地強調地域性要求，顯然對境外的權利人有失公平。當然，考慮到知識產權的既有屬性以及各國家市場發展程度的不同，對地域性的突破亦應有所限制。應根據在先權利的知名度和系爭商標申請人的主觀惡性程度，個案確定是否突破地域性要求。在近期的審查實踐中，涉及到第32條在先使用并有一定影響商標的判定時，商評委考慮到地緣接近且兩地經濟往來頻繁，個案采納了在先權利人提交的在香港、臺灣的使用證據。另外，對于發生在特定相對人之間的商標搶注，應視相對方之間關系的密切程度個案突破地域性，比照《商標法》第15條第1款的適用。例如定牌加工商搶注委托方商標的情形，應類推適用第15條第1款，不宜要求委托方商標在中國有使用。

三、認定惡意注冊時的具體考量因素

為便于應用，“惡意注冊”的四種亞類型可以再進一步分解為以下若干具體要素：

1、申請人明知或應知他人在先權利的存在。

這一因素在亞類型1、2、4中都不可或缺。在不正當攫取他人商譽的惡意注冊中，如果申請人不知道他人在先權利附著商譽，又談何不正當攫取呢。亞類型2、4中的明知或應知情形也是同理。但僅有明知或應知這一因素不足以認定惡意注冊，例如在亞類型1中如果在先權利沒有知名度，當然也談不上對商譽的攫取，在商標相同或近似以及商品相同或類似的情況下，《商標法》第30條足以解決問題，無需考慮惡意注冊情形。在德國的商標審查實踐中，僅有申請人知道或應當知道第三方長期使用混淆性近似的標識這一事實亦不足以推定存在“badfaith”。必須結合申請人的主觀心理意圖來進行考量。這些主觀意圖可能包括：阻止第三方繼續使用或擾亂其保護、搭第三方便車并與其展開不正當競爭。

2、在先權利具有知名度。

在亞類型1中，這一因素必不可少。此處的在先權利，主要指在先商業標記，包括已注冊或未注冊商標以及商號等。如果在先商業標記毫無知名度，商譽自然無從談起，因此當然不能認定申請人具有搭便車之意圖。在亞類型2、3、4中，知名度要素并非必需，但如果在先權利具有知名度，則不僅對不正當意圖具有佐證之效用，同時會成為一個加重情節。例如申請人只申請注冊十幾件商標，雖然數量并非巨大，但如果每一件都與他人具有一定知名度的在先商業標記相同或相似，又未構成《商標法》第13條、第30條和第32條所指情形的，只要其未能證明真實使用意圖，可認定成立亞類型3；又或者申請人有向在先權利人兜售商標的行為，則可以認定成立亞類型4。

3、申請人具有不正當目的。

申請人的主觀目的通常會反映在其客觀行為上，作為理性的市場主體，如果其在申請注冊過程中乃至獲準注冊后的相關行為有違誠實的商業道德或行業慣例，可以推定其具有不正當目的。之所以獲準注冊后的行為也需要納入考量因素，是因為受不正當目的支配的往往是一系列行為，而非單一的申請注冊動作。能夠反映出不正當目的的客觀方面主要包括：

（1）在宣傳使用過程中明示或暗示其與在先權利人有關系。這一因素多出現于亞類型1。

（2）向在先權利人兜售商標、爭取代理經銷資格或更好的合同條件。此因素常見于亞類型2、4，少數情況下也可見于亞類型3。

（3）知道或應當知道在先權利人正計劃進入新市場。例如，外國權利人尋求在中國的代理經銷商意味著其計劃進入中國市場。此因素構成亞類型2的必要條件。

（4）申請注冊的商品或服務類別明顯超出其經營范圍或經營能力，且注冊數量較大。此因素多見于亞類型3和亞類型4。

（5）無實際使用或意圖使用行為。如果申請人注冊后既沒有實際使用，也沒有意圖使用，其注冊目的當然存疑。但此要素需要結合其他要素進行綜合考量，僅有此要素不足以認定惡意注冊。

（6）為防止其商標被撤銷或無效宣告而進行的重復注冊。審查實踐中常常遇到這種情形：注冊人的某商標正處于三年不使用撤銷、異議或無效宣告案件審理中，該注冊人又重新申請注冊涉案商標，目的通常在于維系其不當注冊商標的效力，從而給在先權利人制造持續性的麻煩。該因素不能單獨證明惡意注冊的成立，但通常可作為其他因素的加重情節，確認不正當目的的存在。（商標評審委員會，孫明娟）